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Como ser mais persuasivo na área de Direito Previdenciário?

Vamos abordar aqui uma teoria que pode auxiliar muito os operadores do direito.

Embora pouco utilizada por advogados na seara previdenciária, a teoria do ato administrativo é de grande relevância porque o INSS é uma autarquia federal e, logo, seus atos administrativos lhe devem estrita observância. 

Não raramente, pedidos administrativos são indeferidos sem fundamentação suficiente, sem enfrentamento de todas as razões suscitadas e provas produzidas ou com abuso de poder plasmado ora em extensa demora na análise, ora em perícias meramente formais ou, então, com total desconsideração de documentos médicos atuais e persuasivos. 

Teoria dos Atos Administrativos

Segundo Di Pietro (2010), ato administrativo é a declaração do Estado, ou seu representante, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito público e sujeita ao controle pelo Poder Público.

Elementos que estão presentes no conceito:

  • Manifestação de vontade da Administração Pública;
  • Praticada pela Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes;
  • Sob o regime de direito público, mas com prerrogativas em relação ao particular;
  • Submissão ao controle judicial.

Quando os recursos administrativos, contra as decisões de indeferimento do pedido pelo INSS, são amparados na teoria dos atos administrativos, a chance de reversão recursal é bem maior.

1.Atributos 

 

a) Presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos:

Os atos administrativos são presumidos verdadeiros e legais até que se prove o contrário. Portanto, a Administração não tem o ônus de provar que seus atos são legais nem que a situação que gerou a necessidade de sua prática realmente existiu, assim cabe ao destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima. Este atributo está presente em todos os atos administrativos.

O fundamento para isso é trazer rapidez e agilidade na execução dos atos administrativos. Já a natureza da presunção é relativa, uma vez que pode ser desconstituída pela prova que deve ser produzida pelo interessado prejudicado.

Claramente ocorre aqui a inversão do ônus da prova, o particular prejudicado que possui o dever de provar que a Administração Pública contrariou a lei ou que os fatos mencionados por ela não são verdadeiros.

Dessa forma isso nos gera duas consequências: a primeira é que até a sua desconstituição, o ato continua produzir seus efeitos normalmente; e a segunda é que tanto a Administração como o Poder Judiciário têm legitimidade para analisar as presunções mencionadas.

b) Autoexecutoriedade

Os atos administrativos podem ser executados pela própria Administração Pública diretamente, independentemente de autorização dos outros poderes. 

O atributo da autoexecutoriedade só estará presente quando: quando a lei estabelecer. Ex. Contratos administrativos (retenção da caução quando houver prejuízo na prestação do serviço pelo particular). Ou em casos de urgência. Ex. Demolição de um prédio que coloca em risco a vida das pessoas.

c) Tipicidade

Esse é o atributo no qual o ato administrativo deve corresponder a figuras previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados efeitos. O presente atributo é uma verdadeira garantia ao particular que impede a Administração de agir absolutamente de forma discricionária. Para tanto, o administrador somente pode exercer sua atividade nos termos estabelecidos na lei.

Somente está presente nos atos unilaterais. Não existe tipicidade em atos bilaterais, já que não há imposição de vontade da Administração perante a outra parte. É o caso dos contratos, onde a sua realização depende de aceitação da parte contrária.

d) Imperatividade

Os atos administrativos são impostos a todos independentemente da vontade do destinatário. De acordo com Alexandrino e Paulo(2009), a imperatividade traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os administrados, ou impor-lhe restrições.

Este atributo decorre do poder extroverso do Estado, cuja principal característica é de impor seus atos independentemente da concordância do particular.Basta que o ato exista no mundo jurídico para que produza imperatividade. No entanto, o atributo somente está presente nos atos que impõem ao particular obrigação (comandos administrativos). Há imperatividade, portanto, nos atos de apreensão de alimentos, interdição de estabelecimento etc.

2.Requisitos ou elementos do ato:

 

a) Sujeito competente ou Competência:

É o poder decorrente da lei conferido ao agente administrativo para o desempenho regular de suas atribuições. Somente a lei pode determinar a competência dos agentes na exata medida necessária para alcançar os fins desejados. É um elemento sempre vinculado.

Celso Antônio Bandeira de Mello enumera as principais características do elemento:

  • Exercício obrigatório para órgãos e agentes públicos;
  • Intransferível. Vale lembrar que a delegação permitida pela lei não transfere a competência, mas sim a execução temporária do ato.
  • Imodificável pela vontade do agente;
  • Imprescritível, já que o não exercício da competência não gera a sua extinção.

 

A Lei 9784/99 permite a delegação e a avocação dos atos administrativos. Contudo, em face do primeiro, a lei menciona:

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I – a edição de atos de caráter normativo;

II – a decisão de recursos administrativos;

III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

b) Finalidade

A finalidade, segundo Di Pietro(2010), é o resultado que a Administração pretende alcançar com a prática do ato administrativo.

Assim, a Administração Pública deve buscar sempre o interesse público e, em uma análise mais restrita, a finalidade determinada pela lei. É um elemento sempre vinculado.

Assim, o elemento pode ser considerado em seu sentido amplo (qualquer atividade que busca o interesse público) ou restrito (resultado específico de determinada atividade previsto na lei). O abuso de poder, é justamente o desvio da finalidade, que é um vício nesse elemento.

c) Forma

O ato deve respeitar a forma exigida para a sua prática. É a materialização, ou seja, como o ato se apresenta no mundo real.

A regra na Administração Pública é que todos os atos são formais, diferentemente do direito privado que se aplica a liberdade das formas.

È um elemento sempre vinculado, de acordo com a doutrina majoritária.

Todos os atos, em regra, devem ser escritos e motivados. Excepcionalmente, podem ser praticados atos administrativos através de gestos e símbolos. Ex. semáforos de trânsito, apitos de policiais etc.

d) Motivo

Consiste na situação de fato e de direito que gera a necessidade da Administração em praticar o ato administrativo. O pressuposto de direito é a lei que baseia o ato administrativo, ao passo que o pressuposto de fato corresponde às circunstâncias, situações, acontecimentos, que levam a Administração a praticar o ato.

Não confundir motivo e motivação. Esta, por sua vez, é a demonstração dos motivos, ou seja, é a justificativa por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram.

Por fim, vale lembrar que o motivo pode ser discricionário ou vinculado. Segundo Edimur Ferreira de Faria, o motivo deve estar previsto na lei explícita ou implicitamente. Se explícito, à autoridade não compete escolha; deve praticar o ato de acordo com o motivo, sempre que a hipótese se verificar. Não estando o motivo evidenciado na lei, cabe ao agente, no exercício da faculdade discricionária, escolher ou indicar o motivo, devidamente justificado.

O renomado autor mineiro menciona a possibilidade de o motivo ser um elemento vinculado na primeira situação narrada, ou discricionário na parte final de sua conclusão.

e) Objeto ou conteúdo

É a modificação fática realizada pelo ato no mundo jurídico. São as inovações trazidas pelo ato na vida de seu destinatário.

Temos como exemplos: ato sendo a licença para construir e o objeto é permitir que o interessado edifique legitimamente ou ato sendo aplicação de multa e o objeto é efetivar uma punição.

Segundo Marinela(2007), o objeto corresponde ao efeito jurídico imediato do ato, ou seja, o resultado prático causado em uma esfera de direitos. Representa uma consequência para o mundo fático em que vivemos e, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito. É um elemento vinculado e discricionário.

Conclusão

Quando os recursos administrativos, contra as decisões de indeferimento do pedido pelo INSS, são amparados na teoria dos atos administrativos, a chance de reversão recursal é bem maior. 

De qualquer modo, ainda que tenha sido negado provimento ao recurso administrativo , a defesa jurisdicional do direito ganha maior intensidade na insistência do INSS em não amoldar sua decisão à teoria dos atos administrativos, criando um contexto probatório desfavorável à autarquia. 

Bem por isso, é imprescindível o domínio de todos os requisitos, pressupostos e atributos do ato administrativo na defesa de direitos previdenciários.

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